Решение о производстве отдельных следственных дейстий по - новому в отношении адвоката появилось в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации не случайно. Дело в том, что Европейский суд по правам человека (ЕСПЧ) требует, чтобы при производстве обыска существовал «эффективный и всесторонний контроль за соблюдением рамок производимых обысков». Указанная позиция ЕСПЧ выражена в Постановлении от 09.12.2004 года по делу «Ван Россем против Бельгии» (Van Rossem v. Belgium), жалоба № 41872/98.  

Что касается обысков помещений используемых адвокатом, для осуществления адвокатской деятельности, ЕСПЧ указал на то, что «обыск должен быть предметом особенно тщательного контроля». (Постановление ЕСПЧ от 13.11.2003 года по делу «Элджи и другие против Турции» (Elci and Others v. Turkey), жалоба № 23145/93 и № 25091/94). 

В своем Постановлении от 09.04.2009 года по делу Колесниченко против Российской Федерации, жалоба № 19856/04, ЕСПЧ указал на необходимость «присутствия независимого наблюдателя обеспечивающего неприкосновенность предметов, относящихся к профессиональной тайне». ЕСПЧ отметил и необходимость гарантий против вмешательства в профессиональные секреты, например такие, как запрет изъятия документов, защищенных адвокатской тайной, или надзор за обыском со стороны независимого наблюдателя, способного определить, независимо от следственной бригады, какие документы охватываются юридической профессиональной привилегией. 

Это говорит нам о том, что правовая природа независимого наблюдателя от адвокатского сообщества при производстве таких следственных действий, как осмотр, выемка и обыск в отношении адвоката навеяна позицией Европейского суда по правам человека. 

Итак вернемся к самой норме права и постараемся её проанализировать. Часть 1 статьи 450.1 УПК РФ состоит из 1 предложения содержащего 116 слов, и даже опытный адвокат не в силах после первого ознакомления с ней, понять её смысл. 

После прочтения нормы, адвокаты разделились на два лагеря, связано это было с ролью запятой перед фразой «<...> если уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц <...>». Является ли эта запятая разделительной или соединительной. Одни адвокаты посчитали ее разделительной, а значит: обыск, осмотр и выемка возможен в помещении адвоката без представителя адвокатской палаты и без судебного решения, если уголовное дело возбуждено в отношении адвоката или адвокат привлечен в качестве обвиняемого, но получение постановления судьи о разрешении на производство обыска, осмотра и (или) выемки у адвоката и обязательное присутствие члена совета адвокатской палаты обязательны тогда, когда уголовное дело было возбуждено в отношении других лиц или по факту совершения деяния, содержащего признаки преступления. 

Другие — соединительной, что означает, что постановление суда на разрешение проведения обыска, осмотра и выемки у адвоката, а также присутствие представителя адвокатской палаты являются обязательными во всех случаях,  перечисленных в ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ. 

Я солидарен со вторым мнением и считаю, что ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ содержит перечисление случаев, и в каждом указанном в законе случае обязательно присутствие представителя адвокатской палаты и обязательно наличие постановления суда о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки, поскольку исключительно при наличии и соблюдении этих двух обязательных условий можно говорить о законности и сохранении адвокатской тайны, что согласуется с требованиями ч. 3 ст. 8 Федерального закона от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре РФ»⁶, в которой говорится, что проведение оперативно-розыскных мероприятий и следственных действий в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только на основании судебного решения. 

Как мы уже выяснили, присутствие представителя адвокатской палаты обеспечивающего неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну, при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката необходимо, в связи с чем, важно уяснить, что из себя представляет адвокатская тайна, и какими полномочиями обладает представитель адвокатской палаты, который должен обеспечить неприкосновенность адвокатской тайны. 

Согласно пунктам 1-2 статьи 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации", адвокатской тайной признаются любые сведения, связанные с оказанием адвокатом юридической помощи своему доверителю. Адвокат не может быть вызван и допрошен в качестве свидетеля об обстоятельствах, ставших ему известными в связи с обращением к нему за юридической помощью или в связи с её оказанием.  Положения статьи 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации" гарантируют сохранение адвокатской тайны, закрепляют общий запрет на её нарушение, исключающий раскрытие адвокатской тайны и её распространение любым способом, в независимости от того, был ли это допрос адвоката о составляющих адвокатскую тайну сведениях или сведения, составляющие адвокатскую тайну были получены иным способом. 

Кодекс профессиональной этики адвоката (принят первым Всероссийским съездом адвокатов 31 января 2003 года) к сведениям, составляющим профессиональную адвокатскую тайну, относит, в частности, факт обращения к адвокату, включая имена и названия доверителей, все доказательства и документы, собранные адвокатом в ходе подготовки к делу, сведения, полученные адвокатом от доверителей, информацию о доверителе, ставшую известной адвокату в процессе оказания юридической помощи, содержание правовых советов, данных непосредственно доверителю или ему предназначенных, условия соглашения об оказании юридической помощи, включая денежные расчеты между адвокатом и доверителем (пункт 5 статьи 6). 

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 8 ноября 2005 года N 439-О "По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации"⁸ сформулировал следующую правовую позицию: «…во время обыска, который с разрешения суда органами, осуществляющими уголовное преследование, производится в отношении адвоката, не может иметь место исследование и принудительное изъятие материалов адвокатского производства, содержащих сведения, не выходящие за рамки оказания собственно профессиональной юридической помощи доверителю в порядке, установленном законом». 

Аналогичной точки зрения придерживается в своей практике и Европейский Суд по правам человека, полагающий, что постановление об обыске должно, насколько это возможно, обеспечивать ограничение его последствий разумными пределами (постановления от 22 мая 2008 года по делу "Илия Стефанов (Iliya Stefanov) против Болгарии" и от 9 декабря 2004 года по делу "Ван Россем (Van Rossem) против Бельгии»). 

После уяснения какие сведения относятся к понятию «адвокатская тайна», необходимо понять, какими полномочиями обладает представитель адвокатской палаты при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката, и как такой представитель должен обеспечивать неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну. 

К сожалению, вопрос полномочий представителя адвокатской палаты при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката не регламентировал законом, а ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ содержит лишь указание на то, что «представитель адвокатской палаты обеспечивает неприкосновенность предметов и сведений, составляющих адвокатскую тайну». 

Федеральная Палата Адвокатов Российской Федерации (ФПА РФ) в связи с введением в УПК РФ специальной нормы регламентирующей особенности производства обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката приняла методические рекомендации для представителя адвокатской палаты, которые утверждены решением Совета ФПА РФ от 16 мая 2017 года, протокол № 2, в которых указала:  

Представитель адвокатской палаты в ходе производства следственных действий (обыска, выемки, осмотра) в отношении адвоката вправе: 

1. Знакомиться с постановлением суда о проведении в жилых и служебных помещениях, используемых адвокатом для осуществления адвокатской деятельности, обыска, осмотра и выемки, а также снимать с него копии своими техническими средствами или выписывать необходимые сведения. 
    
2. Приносить свои возражения на действия следователя как в ходе производства следственных действий (обыска, выемки, осмотра), так и по его окончании в протоколе следственных действий.
    
3. Общаться с адвокатом, в жилом или служебном помещении которого производится обыск, выемка, осмотр в целях определения защищаемых адвокатской тайной предметов и документов и недопущения их разглашения. 
    
4. Знакомиться с предметами, документами и сведениями, которые могут содержать адвокатскую тайну, до того как следователь ознакомится с ними, с целью отсеивания явно не относимых к предмету обыска (выемки, осмотру) и обеспечения конфиденциальности сведений, составляющих адвокатскую тайну, а также высказывать позицию по вопросу о возможности или невозможности их изъятия.
    
5. Знакомиться с протоколом следственного действия и приносить на него свои замечания.
    
6. Обжаловать действия (бездействие) и решения следователя, которые ограничили или сделали невозможным реализацию представителем адвокатской палаты своих функций по обеспечению неприкосновенности предметов и документов, составляющих адвокатскую тайну. 

На сегодняшний день еще нет сложившейся судебной практики, которая бы могла внести ясность и разрешить возникающие вопросы применения ст. 450.1 УПК РФ, однако уже сейчас очевидно, что проблемы возникать будут. 

Одна из таких проблем - это разночтение и сложная структура ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ, другая — отсутствие четко регламентированных законом прав представителя адвокатской палаты, а так же указание на то, что представитель адвокатской палаты присутствует, а не участвует в проведении следственного действия, что так же может затруднить обжалование действий (бездействий) и решений следователя, которые ограничили или сделали невозможным реализацию представителем адвокатской палаты своих функций по обеспечению неприкосновенности предметов и документов, составляющих адвокатскую тайну, поскольку само содержание этих функций не раскрыто в законе. 

Представляется, что слово «присутствует», использованное в отношении представителя адвокатской палаты не совсем точно, поскольку не отсылает нас  к главе 8 УПК РФ, регламентирующей права и обязанности иных участников уголовного судопроизводства. С другой стороны, слово «участвует», может быть понято, как прямые и непосредственные действия представителя адвокатской палаты в осуществлении обыска, что конечно же не верно и не согласуется с той ролью, которую представитель должен выполнять. В таком случае грамотным приемом юридической техники было бы дополнение содержания ч. 1 ст. 450.1 УПК РФ ссылкой на главу 8, которая в свою очередь предусматривала бы отдельную статью 60.1 «Представитель адвокатской палаты», чье содержание регламентировало бы права и обязанности представителя адвокатской палаты при производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката. 

Наличие методических указаний ФПА считаю недостаточным для регламентации прав и обязанностей представителя адвокатской палаты, так как они не являются законом и не обязательны для соблюдения должностными лицами правоохранительных органов. 

Очень важным на мой взгляд, стало появление такой нормы, как ч. 2 ст. 450.1 УПК РФ, которая говорит о необходимости в постановлении судьи о разрешении производства обыска, осмотра и (или) выемки в отношении адвоката указывать данные, служащие основанием для производства указанных следственных действий, а также конкретные отыскиваемые объекты. Изъятие иных объектов не допускается, за исключением предметов и документов, изъятых из оборота. В ходе обыска, осмотра и (или) выемки в жилых и служебных помещениях, используемых для осуществления адвокатской деятельности, запрещается изъятие всего производства адвоката по делам его доверителей, а также фотографирование, киносъемка, видеозапись и иная фиксация материалов указанного производства. 

Появление указанной нормы обусловлено позицией Конституционного суда РФ изложенной в Постановлении от 17.12.2015 N 33-П "По делу о проверке конституционности пункта 7 части второй статьи 29, части четвертой статьи 165 и части первой статьи 182 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой граждан А.В. Баляна, М.С. Дзюбы и других»

«Проведение следственных действий, включая производство всех видов обыска, в отношении адвоката (в том числе в жилых и служебных помещениях, используемых им для осуществления адвокатской деятельности) допускается только по судебному решению, отвечающему, как следует из части четвертой статьи 7 УПК Российской Федерации, требованиям законности, обоснованности и мотивированности, - в нем должны быть указаны конкретный объект обыска и данные, служащие основанием для его проведения, с тем чтобы обыск не приводил к получению информации о тех клиентах, которые не имеют непосредственного отношения к уголовному делу (Определение Конституционного Суда от 8 ноября 2005 года N 439-О)». 

Анализ практики Конституционного суда РФ позволяет прийти к выводу о том, что применение аналогии в уголовном процессе допускается. Так, в Постановлении КС РФ от 28.11.1996 № 19-П «По делу о проверке конституционности ст. 418 УПК РСФСР в связи с запросом Каратузского районного суда Красноярского края» прямо указано: «Возможные пробелы в уголовно-процессуальном регулировании… могут быть восполнены в правоприменительной практике органов, ведущих судопроизводство, на основе процессуальной аналогии». 

Таким образом, ч. 2 ст. 450.1 УПК РФ может и будет применяться адвокатами по аналогии при обжаловании постановлений органов предварительного расследования о производстве обыска, выемки и осмотра, в том случае, если должностное лицо, производящее расследование уголовного дела, не укажет в своем постановлении конкретные объекты обыска и данные, которые послужили основанием для его проведения. 

И самое важное — ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ перечеркивает дополнительные гарантии независимости адвокатов при оказании ими квалифицированной юридической помощи в уголовном судопроизводстве, поскольку позволяет провести осмотр места происшествия в отношении адвоката до возбуждения в отношении него уголовного дела, до предъявления адвокату обвинения, без судебного постановления разрешающего производство следственного действия, а также допускается отсутствие представителя адвокатской палаты, в том случае, если в указанных помещениях обнаружены признаки совершения преступления. 

Невольно возникает вопрос о том, что такое признаки преступления и какие признаки совершения преступления будут достаточными для того, что бы правоохранители могли пренебречь адвокатской тайной. 

Понятие "признаки преступления" используется в правовой науке в нескольких значениях и толкованиях. Термин — "признаки преступления" является уголовно-правовым и используется в теории уголовного процесса в связи с анализом оснований для возбуждения уголовного дела, так как законодатель применяет его в ст. 140 УПК РФ. 

Часть 3 статьи 450.1 УПК РФ позволяет проводить осмотр места происшествия в жилых и служебных помещениях адвоката без постановления суда и в отсутствие представителя адвокатской палаты, при обнаружении признаков преступления, что может повлечь злоупотребление со стороны должностных лиц правоохранительных органов и позволит им нарушать адвокатскую тайну. 

Считаю, что необходимо изменить содержание ч. 3 ст. 450.1 УПК РФ, а именно указать, что присутствие представителя адвокатской палаты при производстве осмотра места происшествия у адвоката в случае обнаружения признаков совершения преступления обязательно! 

Подводя итог всему вышесказанному, вынужден констатировать, что анализируемая норма права противоречива и нуждается в существенной доработке в ближайшее время, так как норма введена в действие, и мы можем уже сегодня столкнуться с нарушением адвокатской тайны и произволом должностных лиц, который допускает содержание ст. 450.1 УПК РФ. 

Очевидно, что законодатель не достиг в полной мере той цели, которую ставил перед собой, а именно: не обеспечил полную конфиденциальность сведений, сообщаемых адвокату его доверителем, которая является гарантией законных интересов его доверителя, подлежащих защите в силу Конституции Российской Федерации»; и не обеспечил запрет на принудительное изъятие и использование таких сведений, если они были ранее доверены лицом адвокату под условием сохранения их конфиденциальности в целях обеспечения защиты своих прав и законных интересов.