Проблема усмотрения должностных лиц в уголовно-процессуальном праве связана не только с правовой неопределенностью, но и с наличием явных пробелов в процессуальном законодательстве, которые позволяют правоприменителю самостоятельно принимать решения о том, как поступить в том или ином конкретном случае.

С одной стороны, позиция законодателя понятна и вполне обоснована, поскольку дает следователю и суду право некоего маневра, направленного на установление истины по делу.

С другой стороны, если смотреть на проблему глазами участника уголовного процесса, со стороны защиты, то мы увидим, что усмотрение должностных лиц-это не столько благо, сколько беда уголовного процесса, поскольку правоприменитель, зачастую, попирает основополагающие принципы закона, такие как: право на защиту, право на получение квалифицированной юридической помощи посредством выбранного им самим защитника, ничего не стоит в глазах следователя и суда ни адвокатская тайна, ни свидетельский иммунитет, которым по праву наделен каждый адвокат.

Между тем, право на защиту любого лица, подвергшегося уголовному преследованию, должно обеспечиваться государством. Это право не только признается, но и обеспечивается Конституцией Российской Федерации, по крайней мере об этом прямо говорится в статьях 17, 45, 46, 48 и 123.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 N 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве», указано: «…Обеспечение права на защиту является обязанностью государства и необходимым условием справедливого правосудия».

Но и это еще не все. В своем Постановлении от 17.12.2015 N 33-П Конституционный Суд РФ указал: «…Государство, призванное гарантировать право на получение квалифицированной юридической помощи, в силу статей 45 (часть 1) и 48 (часть 1) Конституции Российской Федерации обязано создавать и надлежащие условия гражданам для его реализации, а лицам, оказывающим юридическую помощь, в том числе адвокатам, - для эффективного осуществления их деятельности .

Складывается впечатление, чем больше законодатель и высшие суды Российской Федерации говорят о правах адвокатов и лиц, привлекаемых к уголовной ответственности, тем чаще их права нарушаются правоприменителями.

Как показывает практика, право на защиту сегодня носит скорей декларативный характер, поскольку сама система уголовного судопроизводства заточена в большей степени на соблюдение сроков, нежели на соблюдение прав участников процесса. Об этом свидетельствует тот факт, что, как только защитник начинает яро отстаивать интересы своего доверителя, следователь и суд стараются сделать все возможное, чтобы избавиться от такого «неугодного» защитника.

Следователь, например, вызывает адвоката на допрос в качестве свидетеля, чтобы в последствии отвести его от участия в деле. Так, согласно п. 1 ч. 1 ст. 72 УПК РФ , адвокат не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он по данному делу участвовал в качестве свидетеля .

Суд, в свою очередь, столкнувшись с активной защитой подсудимого, старается удались защитника из зала судебного заседания за неподчинение требованиям председательствующего. Самое интересное, что неподчинение председательствующему заключается в том, что защитник вновь и вновь заявляет возражения на незаконные действия председательствующего .

Все это происходит несмотря на то, что закон не позволяет следователю допрашивать адвоката в качестве свидетеля, а суду не позволяет удалять защитника из зала судебного заседания. В каждом случае должностное лицо действует на свое усмотрение, прикрывая мотивы своего поведения такими высокими материями, как «установление истины по делу» и «соблюдение разумности сроков судебного разбирательства».
Невольно возникает вопрос о том, а как, собственно, бороться с усмотрением должностных лиц?

Прежде всего, для устранения проблемы, связанной с усмотрением должностных лиц, необходимо реформировать процессуальное законодательство, а именно устранить все существующие пробелы, которые позволяют правоприменителям трактовать закон по-разному. Необходимо также и конкретизировать ряд норм права для того, чтобы процессуальное или следственное действие проводилось в четком соответствии с законом.

Например, порядок получения разрешения на производство следственного действия в отношении адвоката предусмотрен п. 3 ст. 8 ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации».
Конституционный Суд РФ в Определении от 11.04.2019 N 863-О указал: «…Проведение в отношении адвокатов других следственных действий, включая допрос в качестве свидетеля, и оперативно-розыскных мероприятий также допускается только на основании судебного решения в силу предписаний пункта 3 статьи 8 Федерального закона "Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации"» .

Однако законодатель, до сегодняшнего дня, так и не внес соответствующие изменения в процессуальное законодательство, которые бы регламентировали порядок получения разрешения на производство следственного действия в отношении адвоката. В связи с чем, суд принимает решение на основании общей нормы, а именно ст. 165 УПК РФ, которая не содержит право адвоката участвовать в судебном заседании, что в свою очередь, позволяет судьям при рассмотрении ходатайств следователя о вызове адвоката на допрос в качестве свидетеля, решать вопрос о том, вызывать защитника в судебное заседание или нет, на собственное усмотрение. Лишение адвоката возможности возражать в суде, а также предоставлять доказательства невозможности допроса защитника в качестве свидетеля, не позволяет ему в полной мере защитить себя от злоупотреблений со стороны следователя.

В связи с чем, на сегодняшнем этапе развития Российской Федерации, я как участник уголовного процесса, не вижу в судебном усмотрении никаких положительных предпосылок. Но все может измениться, достаточно искоренить тот самый злободневный обвинительный уклон, повысить статус судей до пределов, указанных в законе, чтобы судья стал по настоящему независимым и перестал быть придатком стороны обвинения, ну и конечно же, необходимо снизить нагрузку на судей, иначе о какой обоснованности судебного акта может идти речь, если судья впервые знакомится с материалами уголовного дела в ходе судебного заседания.

Подытожив, можно сказать о том, что назрела необходимость в оперативном реагировании на промахи допущенные законодателем, для чего следует расширить полномочия Федеральной палаты адвокатов (ФПА), наделив ее правом законодательной инициативы, которая была бы обязательной для рассмотрения парламентом.