Законодатель, с целью защитить адвоката от злоупотреблений следователей и суда, предусмотрел в пункте 2 части 3 статьи 56 УПК РФ указание на то, что адвокат, а также защитник подозреваемого и обвиняемого не подлежат допросу в качестве свидетелей об обстоятельствах, ставших им известными в связи с обращением к ним за юридической помощью или в связи с ее оказанием[1]. Законодатель сделал и исключение из общего правила, указав, что адвокат, защитник подозреваемого и обвиняемого могут быть допрошены в качестве свидетелей тогда, когда сам адвокат или защитник просят следователя или суд допросить его в качестве свидетеля. При этом адвокат или защитник должен получить согласие лица, которому он оказал юридическую помощь.

На этом гарантии независимости адвоката не заканчиваются. В части 3 статьи 8 ФЗ РФ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» указано, что оперативно-розыскные мероприятия и следственные действия в отношении адвокатов допускаются только на основании судебного решения[2].

В Определении Конституционного Суда РФ от 08.11.2005 N 439-О прямо указано на то, что адвокатская тайна подлежит обеспечению и защите в связи с реализацией своих полномочий адвокатом, участвующим в качестве представителя в конституционном, гражданском и административном производстве, а также оказывающим гражданам и юридическим лицам консультативную помощь. Федеральный законодатель, реализуя свои дискреционные полномочия, вытекающие из статей 71 (пункты "в", "о"), 72 (пункт "л" части 1) и 76 (части 1 и 2) Конституции Российской Федерации, был вправе осуществить соответствующее регулирование не в отраслевом законодательстве, а в специальном законе, каковым является Федеральный закон «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»[3].

Указанная правовая позиция была подтверждена Конституционным судом и в Определении от 11.04.2019 N 863-О, в котором говорится: «Проведение в отношении адвокатов других следственных действий, включая допрос в качестве свидетеля, и оперативно-розыскных мероприятий также допускается только на основании судебного решения в силу предписаний пункта 3 статьи 8 Федерального закона «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации». Эта норма, устанавливая для защиты прав и законных интересов данной категории лиц дополнительные гарантии, обусловленные их особым правовым статусом, пользуется приоритетом, как специально предназначенная для регулирования соответствующих отношений…»[4].

Таким образом, адвокат защищён профильным законом, Уголовно-процессуальным кодексом РФ и даже позицией Конституционного суда.

Казалось бы, а какие собственно проблемы могут быть у адвоката, при такой урегулированности вопроса? Ведь очевидно, что допросить адвоката в качестве свидетеля по делам его доверителей нельзя.

Но проблема существует, и она сводит на нет все перечисленные выше постулаты.

На практике, в случае необходимости допросить адвоката в качестве свидетеля следователь обращается в суд.

Судья, руководствуясь частью 2 статьи 165 УПК РФ, которая сдержит судебный порядок получения разрешения на производство следственных действий, рассматривает поступившее ходатайство единолично не позднее 24 часов с момента его поступления, если, конечно, ходатайство не связано со следственными действиями, касающимися реализации утилизации или уничтожением вещественных доказательств и прочего перечисленного в части 3.1статьи 165 УПК РФ.

Из содержания части 3 статьи 165 УПК РФ следует, что судья, получив ходатайство следователя о производстве допроса адвоката в качестве свидетеля, должен принять меры о своевременном извещении следователя или дознавателя и прокурора.

Если мы обратимся к статистке и в качестве примера возьмем статистические данные о производстве обыска, осмотра и выемки в отношении адвоката за 2019 год, то увидим, что доля удовлетворенных ходатайств следователей составляет 92%[5].

Указанные статистические данные позволяют говорить о том, что практически все ходатайства следователя, за редким исключением, удовлетворяются судами. Складывается впечатление, что судьи не читают представленные следователями материалы. Просит следователь разрешить производство обыска у адвоката – свидетеля по уголовному делу, суд, вопреки требованиям статьи 450.1 УПК РФ, разрешает[6]! Просит следователь произвести обыск у адвоката, который вообще никакого процессуального статуса по делу не имеет, суд разрешает[7]. Комиссия по защите профессиональных прав адвокатов Адвокатской палаты Краснодарского края вынуждена вместе с адвокатами, чьи права нарушены, обжаловать незаконные судебные решения.

Естественно, когда речь идет об обыске ни о каком участии адвоката речи быть не может, но в случае, когда следователь намерен допросить адвоката в качестве свидетеля, адвокат по моему мнению, в обязательном порядке должен участвовать в ходе судебного разбирательства. В противном случае защитник лишен возможности возражать против ходатайства следователя. Лишен адвокат и права представить доказательства невозможности его допроса в качестве свидетеля по делу его доверителя.

Возможно, найдутся и те, кто возразит, говоря: «А что мешает адвокату обжаловать судебное решение, разрешающее допросить адвоката в качестве свидетеля?».

Конечно же ничего не мешает. Незаконное судебное решение должно быть обжаловано в апелляционном порядке или кассационном, в зависимости от предпочтений лица, права которого нарушены.

Но проблема заключается в другом. В силу пункта 18 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 01.06.2017 N 19[8], с учетом положений пункта 53.3 статьи 5 и части 1 статьи 127 УПК РФ постановление судьи, вынесенное в порядке, установленном статьей 165 УПК РФ, является промежуточным судебным решением, которое может быть самостоятельно обжаловано в апелляционном порядке. По смыслу закона, апелляционное обжалование постановления о производстве следственного действия не приостанавливает исполнение такого постановления.

Таким образом, после вынесения постановления суда о разрешении следователю допросить адвоката в качестве свидетеля по делу его доверителя у следователя возникает право вызвать адвоката на допрос и, соответственно, допросить его, что в свою очередь повлечет негативные последствия для подозреваемого.

Так, в силу требований статьи 72 УПК РФ, защитник не вправе участвовать в производстве по уголовному делу, если он ранее участвовал в качестве свидетеля.

В абзаце 2 пункта 10 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 N 29[9] говорится о том, что при наличии любого из обстоятельств, указанных в статье 72 УПК РФ, участие защитника исключается на любой стадии уголовного судопроизводства.

Таким образом, конституционное право на защиту лица, привлекаемого к уголовной ответственности, будет нарушено, поскольку он будет лишен самостоятельно выбранного защитника.

Подпункт "c" пункта 3 статьи 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод[10] гарантирует каждому право на защиту при помощи выбранного лично, а при недостатке средств - назначенного защитника.

Я считаю, что для устранения существующей проблемы необходимо дополнить часть 3 статьи 165 УПК РФ и изложить её в следующей редакции:

«В судебном заседании вправе участвовать прокурор, следователь и дознаватель. В случае рассмотрения ходатайства следователя или дознавателя о допросе адвоката в качестве свидетеля, в судебном заседании вправе участвовать адвокат и его защитник».

В заключение можно сказать лишь о том, что законодательство Российской Федерации весьма ориентировано на защиту профессиональных прав адвокатов, однако есть некоторые нюансы, которые нуждаются в проработке.

[1] «Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» от 18.12.2001 N 174-ФЗ // Ведомости Федерального Собрания РФ. 2002. № 1. Ст. 1.

[2] Федеральный закон от 31.05.2002 N 63-ФЗ «Об адвокатской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации»//Парламентская газета. 2002. № 104. 05 июня.

[3] Определение Конституционного Суда РФ от 08.11.2005 N 439-О «По жалобе граждан С.В. Бородина, В.Н. Буробина, А.В. Быковского и других на нарушение их конституционных прав статьями 7, 29, 182 и 183 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». // Вестник Конституционного Суда РФ. 2006. № 2.

[4] Определение Конституционного Суда РФ от 11.04.2019 N 863-О «По жалобе  граждан Зубкова Владимира Владимировича и Крупочкина Олега Владимировича на нарушение их конституционных прав положениями статей 38, 88, 113, 125 и части первой статьи 152 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, а также части 2 статьи 7 Федерального закона «О Следственном комитете Российской Федерации»». // Официальный интернет-портал правовой информации http://www.pravo.gov.ru. 14.05.2019.

[5] Сайт в сети интернет «Судебная статистика РФ» http://stat.xn----7sbqk8achja.xn--p1ai/stats/ug/t/15/s/13

[6] Официальный сайт Адвокатской палаты Краснодарского края. https://apkk.ru/wp-content/uploads/2021/02/apellyaczionnoe-postanovlenie-1.pdf

[7] Официальный сайт Краснодарского краевого суда. https://kraevoi--krd.sudrf.ru/modules.php?name=sud_delo&name_op=case&_uid=19a65ce3-1687-4641-92d7-048d49504e04&_deloId=1540006&_caseType=&_new=4&srv_num=1&_hideJudge=0

[8] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 01.06.2017 № 19 «О практике рассмотрения судами ходатайств о производстве следственных действий, связанных с ограничением конституционных прав граждан (статья 165 УПК РФ)»//Бюллетень Верховного Суда РФ. 2017. №7.

[9] Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 30.06.2015 № 29 «О практике применения судами законодательства, обеспечивающего право на защиту в уголовном судопроизводстве» //Вестник Федеральной палаты адвокатов РФ. 2015. № 3.

[10] Конвенция о защите прав человека и основных свобод. (Заключена в г. Риме 04.11.1950) //Собрание законодательства РФ. 2001. № 2. Ст. 163